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PUEDEN LLEGAR RECURSOS DE AMPARO

La inconstitucionalidad del Decreto de declaración del estado de alarma y sus efectos

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Los medios de comunicación gubernamentales han inducido a la confusión a la hora de referirse al Decreto de declaración del estado de alarma. Muchos han hablado (¿inocentemente?) de Decreto-ley, señalando incluso que debía ser convalidado por el Congreso de los Diputados. Sin embargo, lo que realmente se ha producido es que el Consejo de Ministros ha dictado en soledad un Real Decreto por el que se declara el estado de anormalidad constitucional previsto en el artículo 116.1 de la Constitución. Lo que dice el artículo 116 de la constitución es lo siguiente: El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración.”

Por tanto: decreto del que se únicamente informa al Congreso: no tiene que ser validado por éste, ni  aprobado por el, salvo para llevar a cabo su prórroga. En consecuencia, se trata de una extraordinaria concentración de poderes constitucionales en manos del ejecutivo. Es por eso que la norma limita dicho instrumento tanto en el tiempo (15 días prorrogables por otros 15 si el Congreso autoriza) como en el tipo de medidas que el gobierno puede decretar (dejando a salvo los derechos fundamentales, que no pueden ser suspendidos.

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La Ley Orgánica 4/1981 que desarrolla que regula los estados de alarma, excepción y sitio establece que el estado de alarma no limita la vigencia de los derechos fundamentales, puesto que su declaración implica sólo una puesta de todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado, incluidos los cuerpos policiales, bajo las órdenes directas de la autoridad gubernamental. Se produce en este caso una concentración de potestades en el Estado. Es posible, sin embargo, una afectación puntual, episódica o parcial, en algunas libertades como consecuencia de las medidas previstas en el art. 11 LO 4/1981, que faculta al Gobierno para imponer límites específicos a la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, practicar requisas temporales de bienes, imponer prestaciones personales obligatorias, ocupar transitoriamente industrias y explotaciones, racionar el consumo de artículos de primera necesidad e imponer las órdenes necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios afectados por una huelga o una medida de conflicto colectivo. Como se ve, la limitación de circulación o permanencia exige que la misma se limite a “horas y lugares determinados”, lo cual excluye, necesariamente, la generalización indiscriminada y universal del confinamiento en todo el territorio nacional y durante todo el tiempo que dure la declaración del estado de alarma, es decir, excluye la ilimitación geográfica o temporal de la medida.

El problema de constitucionalidad no reside en que el Gobierno no pueda, en situaciones excepcionales, limitar dichos derechos y libertades, sino que en que la fórmula jurídica no es la de la declaración del estado de alarma, sino la del estado de excepción. Si se acude al estado de excepción, se traslada el protagonismo y control de la medida del ejecutivo al legislativo, que tiene en su mano la autorización de todas las limitaciones y restricciones promovidas desde el momento inicial, que no se plantean ya como un trágala de hechos consumados (estado de alarma). 

El propio artículo 116 de la Constitución señala en ese sentido que “El estado de excepción será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos.

La declaración de estado de excepción sí puede generar (al contrario del estado de alarma) importantes efectos sobre los derechos fundamentales: la autoridad gubernativa puede proceder a la detención por un máximo de diez días de toda persona de la que existan sospechas fundadas de que va a provocar alteraciones del orden público (no así en el estado de alarma, pero hay personas que están siendo detenidas por obcecarse en pasear); puede, por otra parte, acordarse la suspensión del secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 CE, lo que faculta a la autoridad gubernativa a intervenir toda comunicación, incluidas las postales, telegráficas y telefónicas  (mucho cuidado con lo que se está escuchando de limitar la ley orgánica de protección de datos o de utilizar la trazabilidad de los teléfonos móviles para identificar los movimientos de su titular, dónde ha estado, con quien se ha reunido, etc). De autorizarse la suspensión de la libertad de circulación y residencia del art.19, la Administración puede prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se concreten, delimitar zonas de seguridad, exigir a ciudadanos concretos la comunicación previa de los desplazamientos que efectúen fuera de su residencia habitual, imponerles su traslado forzoso de la misma y fijársela transitoriamente. Para aplicar estas medidas, deben concurrir motivos fundados en razón a la peligrosidad que para el mantenimiento del orden público suponga la persona afectada. Como se ve, es el estado de excepción, el previsto para llevar a cabo una limitación generalizada y universal de la libertad de circulación y residencia, y no el estado de alarma, razón por la que el estado de excepción prevé una serie de garantías al efecto que el de alarma ni siquiera contempla. En relación con los derechos del art. 21 CE, durante el estado de excepción y de acuerdo con la autorización del Congreso, será admisible someter a autorización previa, prohibir su celebración o disolver toda reunión y manifestación, con la excepción de las que convoquen los partidos políticos, sindicatos y asociaciones de empresarios. Es evidente, sin embargo, que una prohibición total de salir a calle, como realiza el actual estado de alarma implica una limitación completa del derecho de reunión y manifestación: ¿qué ocurriría si de pronto decidieran manifestarse cinco mil personas perfectamente pertrechadas de guantes, mascarillas y buzos de protección guardando el metro y medio de distancia entre sí?). Nuevamente, no es que no se puedan adoptar esas medidas: es que deben adoptarse mediante la necesaria participación del parlamento y con las garantías y limitaciones correspondientes, es decir, a través del estado de excepción. 

El artículo 116 de la Constitución establece importantes salvaguardas para que la división de poderes no se convierta, por mor las declaraciones de dichos estados excepcionales, en papel mojado, cuando dice que ni se podrán disolver las Cortes durante su vigencia, ni podrá interrumpirse el funcionamiento ni del parlamento ni de los órganos judiciales (que fácticamente se han interrumpido, a la vista de la imposibilidad de ir a trabajar, de la clamorosa ausencia de teletrabajo en multitud de juzgados y del reconocimiento que supone la suspensión decretadas de los plazos gubernativos y procesales; ello por no referirse al bloqueo de toda posibilidad de control parlamentario introducida con ocasión del estado de alarma, lo cual es completamente anómalo e inconstitucional).

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En definitiva, aunque los presupuestos iniciales para la declaración del estado de alarma (una gravísima pandemia) sí concurrían para su declaración, sin embargo, los efectos del decreto y sus normas de desarrollo limitativas de derechos y libertades no están constitucionalmente amparados, no están jurídicamente cubiertos. El confinamiento total de los españoles (salvo servicios esenciales y momentáneos paseos de mascotas o tareas de avituallamiento), su imposibilidad total e indefinida de circular por cualquier parte del territorio nacional, las limitaciones gravísimas que se han establecido respecto del control parlamentario del gobierno, las limitaciones establecidas en el derecho a la información (ruedas de prensa en la que no solo no se permite la presencia de los periodistas sino que además se seleccionan y filtran las preguntas por la propia autoridad gubernativa) suponen, entre otras medidas, una intolerable extralimitación de las previsiones constitucionales del estado de alarma. Insistimos: no es que no pudieran limitarse esos derechos: es que para limitarlos habría que haberse acudido a la declaración del estado de excepción donde el protagonismo del parlamento –y por tanto su intervención y su representación- es mucho mayor. La exigencia de un debate parlamentario previo al trágala que supone un decreto salido del Consejo de Ministros, la necesaria justificación parlamentaria y jurídica de las medidas y limitaciones por parte del gobierno en sede parlamentaria, la exposición del punto de vista y de las críticas de la oposición a dichas medidas, las posibilidades de llegar a transaccionales entere el gobierno y los grupos políticos, el control parlamentario mismo, todo eso, que es pilar de cualquier sistema parlamentario,  se ha escamoteado con el estado de alarma en un fraude constitucional que cada día se hace más evidente. Mediante ese fraude constitucional, insistimos, el gobierno está entorpeciendo –lo cual es gravísimo- el control parlamentario y el control de los medios de comunicación. 

El estado de alarma tiene una evidente finalidad de mejorar de la coordinación entre instituciones y fuerzas policiales y de seguridad mediante la concentración de poderes y órdenes en un mano único centralizado; ahora bien, no está prevista para prohibir por la vía de los hechos la libertad de circulación de manera permanente, indiscriminada y en todo el territorio nacional, porque en el estado de alarma la libre circulación es la regla general y las excepciones son sus restricciones puntuales, episódicas, sectoriales. Solo el estado de excepción prevé, por otro lado, que los agentes de la autoridad puedan identificar a quienes se desplacen de un lugar a otro. Que los perros salgan a pasear pero las personas y los niños nunca, no tiene cobertura constitucional. La suspensión completa de actividades, la imposibilidad de ejercer el derecho de reunión, manifestación, libertad religiosa, sindical, de empresa (por ejemplo con la prohibición inaudita del despido), no tienen cobertura constitucional. La posibilidad de intervenir industrias o suspender su actividad o el cierre de bares, cines, teatros etc está prevista para el estado de excepción, pero no para el de alarma, y no tiene cobertura constitucional.

No se entiende la pasividad la oposición en este punto: no se trata de que el gobierno no pueda adoptar esas medidas, sino de que lo haga de acuerdo con las previsiones constitucionales, que tienen por finalidad garantizar que la gravedad de las medidas está controlada por el parlamento. No se entiende ni el seguidismo ni la falta de impugnación ante del tribunal constitucional. 

¿Qué ocurrirá después de todo esto?

La única vez que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la declaración del estado de alarma fue con ocasión del estado de alarma aprobado frente a la huelga de controladores aéreos. Lo que entonces dijo el Tribunal en su Sentencia 83/20016 es que el Real Decreto debe entenderse que no tiene rango valor reglamentario sino de ley, lo cual supone una avocación competencial sin precedentes del Tribunal Constitucional en su favor y en perjuicio del Poder Judicial, porque el rango de la norma determina la competencia para conocer de ella. En otras palabras, el control jurisdiccional de los decretos de alarma ya no podrá llevarse a cabo por el poder judicial de manera directa sino indirecta, como ahora diremos. Lo cual es grave porque el proceso constitucional no otorga a los administrados las mismas garantías que existen en el proceso contencioso-administrativo. 

Es posible que finalmente el Decreto 463/2020 no sea directamente recurrido (hasta la fecha no lo ha hecho nadie). Pero es muy probable que sean recurridas ante los tribunales ordinarios las sanciones e imposiciones derivadas del mismo, y es casi seguro que los tribunales ordinarios planteen, ante el Tribunal Constitucional y a petición del recurrente, la correspondiente “cuestión de constitucionalidad” de la norma que se pretende aplicar, su recurso indirecto. Es decir, si el decreto del que derivan las sanciones y medidas es o no constitucional, de manera que la última palabra la tendría el Tribunal Constitucional. 

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Es muy probable también que le llegue una auténtica avalancha de recursos de amparo ante el propio Constitucional por vulneraciones de derechos fundamentales.

En caso de que se declarara la nulidad del decreto, o de algunas de sus medidas, por una u otra vía, es evidente que podrá plantearse la exigencia de responsabilidades (distintas de las que tengan origen en la pésima gestión de la crisis). Como señala el propio artículo 116 de la Constitución, la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes.  

Las consecuencias jurídicas de la nulidad del decreto o de parte de su articulado afectarán a la nulidad de las sanciones impuestas a los ciudadanos (multas de todo tipo) y de las medidas que en el ámbito empresarial (despidos) y productivo (cierre indiscriminado) se hayan dictado. También puedan afectar a las distintas responsabilidades, penal, civil y la patrimonial del estado (en forma fundamentalmente de indemnizaciones).